Sächsisches LSG, Urteil vom 21.04.2010 - L 1 AL 175/09

Tenor:

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Leipzig vom 14. Mai 2009 dahin abgeändert, dass Anrechnungszeiten vom 24. Juni bis 29. Juli 2008 dem Rentenversicherungsträger nicht zu melden sind. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

II. Die Beklagte hat dem Kläger die außergerichtlichen Kosten aus beiden Rechtszügen zu erstatten.

III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Beklagte dazu verpflichtet ist, dem Rentenversicherungsträger die Zeit vom 18.05.2005 bis 29.07.2008 als Zeit der Arbeitslosigkeit des Klägers zu melden.

Der am ... 1963 geborene Kläger bezog bis 31.12.2004 Arbeitslosenhilfe. Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) bezog er bis 29.07.2008 nicht. Seit dem 15.10.2003 war beim Sozialgericht Leipzig (SG) eine Klage auf Gewährung einer Rente wegen verminderter Erwerbsfähigkeit anhängig (zuerst unter dem Aktenzeichen S 14 RJ 501/03 und dann unter dem Aktenzeichen S 11 RJ 501/03).

Das für die Agentur für Arbeit erstellte ärztliche Gutachten vom 08.03.2005 weist für den Kläger ein Leistungsvermögen von unter drei Stunden täglich (von unter 15 Stunden wöchentlich) aus. Am 17.05.2005 wertete eine Mitarbeiterin der Beklagten (Frau X) das Gutachten vom 08.03.2005 mit dem Kläger und seiner Ehefrau aus. In dem darüber gefertigten Aktenvermerk heißt es unter anderem: "p.V.mit Ehefrau Kunde ist nur noch unter 3 Std.tägl.auf dem allgem.AM zu verm.Restleistungsverm.entsprechend.Gegenw.läuft Klage vor dem Soz.`ger.auf Erhalt der Rente. Kunde wird sich nicht mehr vor Abl. v. 3 M melden ... Mitt. an 111 betr.Abmldng.des BewA."

Am 30.07.2008 meldete sich der Kläger bei der Beklagten arbeitslos und beantragte Arbeitslosengeld, nachdem er am 23.06.2008 in dem auf Gewährung von Rente wegen verminderter Erwerbsfähigkeit gerichteten, zuletzt beim Sächsischen Landessozialgericht (LSG) anhängig gewesenen Gerichtsverfahren gegen den Rentenversicherungsträger die Berufung zurückgenommen hatte. Mit bestandskräftig gewordenem Bescheid vom 26.08.2008 lehnte die Beklagte den – nicht streitgegenständlichen – Antrag des Klägers auf Arbeitslosengeld mit der Begründung ab, er habe die Anwartschaftszeit nicht erfüllt.

Am Tag zuvor, dem 25.08.2008 hatte der Kläger bei der Beklagten persönlich vorgesprochen und sich nach der Meldung von Anrechnungszeiten ("MAZ") erkundigt. Mit Schreiben vom selben Tage teilte die Beklagte dem Kläger mit, die Zeit vom 01.01.2005 bis 17.05.2005 sei seinem Rentenversicherungsträger als beitragsfreie Zeit der Arbeitslosigkeit ohne Leistungsbezug (§ 58 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch [SGB VI]) gemeldet worden; außerdem sei eine Beendigungsmeldung für die Arbeitslosigkeit ohne Leistungsbezug erfolgt. Die Zeit vom 18.05.2005 bis 29.07.2008 ist in den Unterlagen der Beklagten als "Zeit ohne Nachweis" vermerkt.

Gegen die Mitteilung vom 25.08.2008 legte der Kläger am 03.09.2008 Widerspruch ein. Die Mitarbeiterin X habe ihm mitgeteilt, er müsse sich, solange der die Gewährung von Rente wegen verminderter Erwerbsfähigkeit betreffende Rechtsstreit andauere, nicht mehr bei der Beklagten arbeitsuchend melden. Das Gutachten der Beklagten vom 08.03.2005 habe sich als unzutreffend herausgestellt, weil bei ihm im anhängig gewesenen Rentenverfahren ein Leistungsvermögen im Umfang von mindestens sechs Stunden täglich festgestellt worden sei. Er sei von den Mitarbeitern der Beklagten mangelhaft beraten worden. Er bitte daher, dem Rentenversicherungsträger die fehlenden 37 Monate zu melden. Durch Widerspruchsbescheid vom 13.10.2008 verwarf die Beklagte den Widerspruch des Klägers vom 03.09.2008 als unzulässig. Zur Begründung führte sie aus, die Meldung beitragsfreier Zeiten an den Rentenversicherungsträger stelle keinen Verwaltungsakt im Sinne von § 31 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) dar.

Mit weiterem Schreiben vom 16.06.2008, dem Kläger nach seinen Angaben am 02.09.2008 bekanntgegeben, wurde der "Antrag auf Gewährung und Bestätigung der Zeiten der Arbeitslosigkeit für den Zeitraum vom 18.05.2005 bis 29.07.2008" abgelehnt. Am 17.05.2005 habe ein Gespräch zwischen dem Kläger und der damals für ihn zuständigen Vermittlerin stattgefunden. Bei diesem Gespräch sei festgestellt worden, dass er nur noch unter drei Stunden täglich arbeiten könne. Somit habe er damals der Vermittlung nicht mehr zur Verfügung gestanden. Gemäß § 58 SGB VI würden dem Rentenversicherungsträger aber nur Zeiten der Arbeitslosigkeit gemeldet, in denen der Versicherte bei der Agentur für Arbeit gemeldet gewesen sei. Hiergegen legte der Kläger am 05.09.2008 Widerspruch ein. Am 16.06.2008 habe noch gar kein Antrag auf Bestätigung der genannten Zeit der Agentur für Arbeit vorliegen können, weil er zu diesem Zeitpunkt von dem Sachverhalt noch gar keine Kenntnis gehabt habe. Einen solchen Antrag habe er erst am 25.08.2008 gestellt. Im Übrigen verweise er auf seinen Widerspruch vom 03.09.2008. Durch einen weiteren Widerspruchsbescheid vom 13.10.2008 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers vom 05.09.2008 als unbegründet zurück. Ausweislich des mit dem Kläger am 17.05.2005 ausgewerteten ärztlichen Gutachtens habe bei ihm nur noch ein Leistungsvermögen im Umfang von unter drei Stunden täglich bestanden. Er habe somit ab 18.05.2005 den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit nicht mehr zur Verfügung gestanden. Ab 18.05.2005 hätten deshalb keine Zeiten nach § 58 SGB VI an den Rentenversicherungträger gemeldet werden können.

Gegen die Schreiben vom 25.08.2008 und 16.06.2008 jeweils in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 13.10.2008 hat der Kläger am 14.11.2008 Klage beim SG erhoben.

Er hat vorgetragen, über den 17.05.2005 hinaus arbeitslos gewesen zu sein. Seine Verfügbarkeit müsse gemäß § 125 Abs. 1 Satz 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) fingiert werden. Für die Zeit vom 18.05.2005 bis 29.07.2008 sei er folglich als Arbeitsloser zu behandeln. Die Beklagte müsse die entsprechenden beitragsfreien Zeiten der Arbeitslosigkeit dem Rentenversicherungsträger melden.

Die Beklagte hat vorgetragen, § 125 SGB III sei nicht anwendbar, weil die Fiktion der Arbeitslosigkeit voraussetze, dass die Anspruchsvoraussetzungen für die Gewährung von Arbeitslosengeld vorliegen müssten. Diese Voraussetzungen seien beim Kläger nicht erfüllt. Ebenso wenig lägen die Voraussetzungen für einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch vor. Der Gesprächsnotiz vom 17.05.2005 sei nicht zu entnehmen, dass sich der Kläger erst nach Abschluss des Rentenverfahrens habe erneut arbeitsuchend melden sollen.

Mit Schreiben vom 10.03.2009 hat die Beklagte dem Kläger mitgeteilt, die Zeit vom 01.08.2008 bis 31.12.2008 sei seinem Rentenversicherungsträger als beitragsfreie Zeit der Arbeitslosigkeit ohne Leistungsbezug (§ 58 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VI) gemeldet worden; außerdem sei eine Beendigungsmeldung für die Arbeitslosigkeit ohne Leistungsbezug erfolgt.

Der Kläger hat ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 14.05.2009 beantragt, "den Bescheid vom 25.08.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13.10.2008 aufzuheben" und die Beklagte zu verurteilen, dem Rentenversicherungsträger zu melden, dass der Kläger vom 18.05.2005 bis 29.07.2008 arbeitslos gewesen sei.

Das SG hat in der mündlichen Verhandlung am 14.05.2009 die Ehefrau des Klägers als Zeugin vernommen. Wegen des Inhalts der Zeugenaussage wird auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen. Mit Urteil vom selben Tage hat das SG den "Bescheid vom 16.06.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13.10.2008 ... aufgehoben und die Beklagte ... verurteilt, an den Rentenversicherungsträger des Klägers eine Meldung über das Bestehen von Arbeitslosigkeit des Klägers für die Zeit vom 18.05.2005 bis 29.07.2008 zu erstatten". Das Rechtsschutzbedürfnis für seine Klage würde nur fehlen, wenn er – was nicht der Fall sei – wegen desselben Zeitraumes bereits gegen den Rentenversicherungsträger einen Rechtsstreit um die Anerkennung von Anrechnungszeiten führen würde. Der Anspruch auf Meldung der Zeiten ergebe sich aus§ 193 SGB VI i. V. m. § 158 Abs.1 S. 1 Nr. 3 SGB VI und §§ 16, 119 SGB III, § 38 Abs. 4 Satz 3 SGB III. Der Kläger habe den Vermittlungsbemühungen der Beklagten ab 18.05.2005 auch tatsächlich nicht mehr zur Verfügung gestanden und sei damit nicht arbeitslos gewesen, weil er sein Vermittlungsverlangen auf Anraten der Mitarbeiterin der Beklagten nach Auswertung des von der Beklagten eingeholten ärztlichen Gutachtens nicht erneuert habe. Aber die Voraussetzungen des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs lägen vor. Die Mitarbeiterin der Beklagten habe den Kläger am 17.05.2005 pflichtwidrig unzutreffend beraten. Denn sie hätte ihn zumindest darauf hinweisen müssen, dass der Vorschlag, er möge sich erst wieder melden, wenn das Rentenverfahren abgeschlossen sei, dazu führe, dass keine Anrechnungszeiten begründet werden könnten. Die Beratungspflichtverletzung sei für den Umstand, dass sich der Kläger nicht mehr alle drei Monate arbeitslos gemeldet habe, auch ursächlich. Der durch das pflichtwidrige Verwaltungshandeln eingetretene Nachteil könne durch eine zulässige Amtshandlung beseitigt werden. Zwar habe das Bundessozialgericht (BSG) bereits entschieden, dass die Meldung wegen Arbeitslosigkeit durch den Arbeitslosen selbst zu erfolgen habe und deshalb nicht der Gestaltung durch Verwaltungshandeln zugänglich sei (Hinweis auf BSG, Urteil vom 11.03.2004 – B 13 RJ 16/03 – BSGE 92, 241, 245). Gleichwohl sei nach Auffassung der Kammer vorliegend jedoch eine Ausnahme zu machen und der Kläger so zu stellen, als wäre er alle drei Monate weiterhin seiner Meldepflicht nachgekommen. Der Verweis auf eine Klage wegen Amtshaftung vor den ordentlichen Gerichten sei vorliegend nicht geeignet, um dem Kläger effektiven Rechtsschutz zu gewähren. Da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung habe, sei die Berufung gemäß § 144 Abs. 2 Nr. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zuzulassen.

Gegen das ihr am 17.08.2009 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 14.09.2009 Berufung eingelegt.

Sie trägt vor, es bestehe keine Rechtsgrundlage, nach welcher der Kläger von der Beklagten die Meldung einer Anrechnungszeit an den Rentenversicherungsträger verlangen könne (Hinweis auf BSG, Urteil vom 25.03.2004 – B 12 AL 5/03 R – SozR 4-2600 § 191 Nr. 1). Da der Kläger mit dem Erhalt der bloßen Mitteilung seine Rechtsposition nicht verbessern könne, fehle ihm auch das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Die Voraussetzungen für einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch lägen nicht vor. Der Kläger habe in der fraglichen Zeit der Arbeitsvermittlung nicht zur Verfügung gestanden, so dass eine Meldung gemäß § 58 SGB VI nicht in Betracht komme. Der Kläger sei bei der Agentur für Arbeit nicht als arbeitsuchend gemeldet und somit nicht verfügbar gewesen. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG lasse sich das Fehlen tatsächlicher Gegebenheiten – hier die fehlende Verfügbarkeit – in der Regel nicht ersetzen.

Die Beklagte beantragt, das Urteil des Sozialgerichts Leipzig vom 14. Mai 2009 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Er hält die erstinstanzliche Entscheidung im Ergebnis für zutreffend.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 21.04.2010 hat die Prozessbevollmächtigte des Klägers die Klage gegen das Schreiben der Beklagten vom 25.08.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.10.2008 zurückgenommen und erklärt, im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem SG am 14.05.2009 habe sie bezüglich der Antragstellung auf ihre Klageschrift vom 13.11.2008 Bezug genommen. Eine Rücknahme ihrer Klage gegen den Bescheid vom 16.06.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.10.2008 habe sie nicht erklärt.

Dem Senat haben die Verwaltungsakte der Beklagten sowie die Gerichtsakten beider Rechtszüge vorgelegen, auf die ergänzend Bezug genommen wird.

Entscheidungsgründe:

A. Streitgegenstand ist, nachdem der Kläger seine Klage gegen das Schreiben vom 25.08.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.10.2008 zurückgenommen hat, nur noch der Bescheid der Beklagten vom 16.06.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.10.2008. Im Übrigen hat das SG ausweislich seines Urteilstenors nur über den Bescheid vom 16.06.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.10.2008 entschieden und diesen aufgehoben.

B. Gemäß § 143 SGG ist die Berufung der Beklagten zulässig und zudem nach § 144 Abs. 2 Nr. 1 SGG vom SG – den Senat bindend (§ 144 Abs. 3 SGG), wenn man von der Zulassungsbedürftigkeit ausginge – zugelassen worden. Die Beklagte ist durch die Kassation des Bescheides vom 16.06.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.10.2008 und durch ihre Verurteilung zur Meldung von Zeiten der Arbeitslosigkeit vom 18.05.2005 bis 29.07.2008 an den Rentenversicherungsträger beschwert.

C. Die Berufung ist nicht bereits wegen einer Bestandskraft des Bescheides vom 16.06.2008 begründet (I.). Die Berufung ist, soweit sie sich gegen die Aufhebung des Bescheides vom 16.06.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.10.2008 wendet, insgesamt unbegründet (II). Die Berufung ist hinsichtlich der Leistungsklage unbegründet, soweit es um die Zeit vom 18.05.2005 bis 23.06.2008 geht (III.), jedoch begründet, soweit es um die Zeit vom 24.06.2008 bis 29.07.2008 geht (IV.).

I. Der Kläger hat nicht in der mündlichen Verhandlung vor dem SG am 14.05.2009 die Klage gegen den Bescheid vom 16.06.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.10.2008 zurückgenommen.

Zwar hat der Kläger ausweislich der Sitzungsniederschrift vor dem SG beantragt, den "Bescheid" vom 25.08.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.10.2008 aufzuheben. Das SG hat jedoch den Bescheid vom 16.06.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.10.2008 aufgehoben und die Beklagte zu der entsprechenden Meldung von Zeiten der Arbeitslosigkeit an den Rentenversicherungsträger verurteilt.

Der Senat ist nach den glaubhaften Angaben der Prozessbevollmächtigten des Klägers in der mündlichen Verhandlung davon überzeugt, dass sie nicht den protokollierten Antrag gestellt, sondern auf ihren schriftsätzlich gestellten Antrag Bezug genommen hat. Dafür sprechen nicht nur ihre Angaben gegenüber dem Senat, sondern auch der Umstand, dass der Antrag nicht genehmigt wurde. Hierauf kommt es aber im Ergebnis nicht an. Die Genehmigung ist keine Wirksamkeitsvoraussetzung (§ 162 Abs. 1 Zivilprozessordnung [ZPO] i.V.m. § 122 SGG). Nach § 165 ZPO i. V.m. § 122 SGG kann die Beachtung der für die Verhandlung vorgeschriebenen Förmlichkeiten nur durch das Protokoll bewiesen werden. Gegen seinen diese Förmlichkeiten betreffenden Inhalt ist nur der Nachweis der Fälschung möglich. Zu den Förmlichkeiten zählt auch die Verlesung der Sachanträge und damit auch deren Inhalt (Stöber in Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 165 Rn 2; Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl., § 122 Rn. 10). Einen Protokollberichtigungsantrag (§ 164 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 122 SGG) hat der Kläger nicht gestellt. Hiernach hat der Senat davon auszugehen, dass der Kläger den protokollierten Antrag gestellt hat.

Insoweit ist aber § 123http://dejure.org/gesetze/SGG/123.html SGG zu beachten. Danach entscheidet das Gericht über die vom Kläger erhobenen Ansprüche, ohne an die Fassung der Anträge gebunden zu sein. Im erstinstanzlichen Verfahren hat der Kläger von der Beklagten eine Meldung der streitgegenständlichen Zeit an den Rentenversicherungsträger begehrt. Dieses Begehren findet Ausdruck in dem ursprünglich von ihm gestellten Antrag vom 14.11.2008. Daraus wird deutlich, dass sich der Kläger zum damaligen Zeitpunkt sowohl gegen das Schreiben vom 25.08.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.10.2008 als auch gegen den Bescheid vom 16.06.2008 in der Gestalt des weiteren Widerspruchsbescheides vom 13.10.2008 wehren wollte. Dies hat seine Prozessbevollmächtigte im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat auch ausdrücklich und nachvollziehbar bestätigt. Würde am Wortlaut des vom Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem SG gestellten Antrags festgehalten, wäre seine Rechtsverfolgung sinnlos geworden. Denn dann läge in seinem Antrag die konkludente Rücknahme seines Begehrens, den Bescheid vom 16.06.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.10.2008 aufzuheben.

Bei dem Bescheid vom 16.06.2008 handelt es sich um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 31 Satz 1 SGB X. Hierbei kann an dieser Stelle offen bleiben, ob die Information des Betroffenen über die Meldung von Zeiten der Arbeitslosigkeit an den Rentenversicherungsträger durch Verwaltungsakt zu ergehen hat. Nach dem maßgeblichen Empfängerhorizont des Klägers stellt der Bescheid vom 16.06.2008 einen Verwaltungsakt dar, weil die Beklagte darin einen ausdrücklich bezeichneten Antrag ausdrücklich ablehnt und das Schreiben mit einer Rechtsbehelfsbelehrung abschließt (vgl. dazu BSG, Urteil vom 15.03.1963 – 6 RKa 21/60 – BSGE 19, 123, 124 m. w. N.; Urteil vom 25.03.2004 – B 12 AL 5/03 R – SozR 4-2600 § 191 Rn. 6). Nach seiner formalen Gestaltung und seiner ausdrücklichen Antragsablehnung aus inhaltlichen Gründen konnte das Schreiben vom Kläger nur dahingehend verstanden werden, dass die Beklagte ihm gegenüber eine außenwirksame, auf eine unmittelbare Rechtsfolge auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts gerichtete Entscheidung treffen wollte. Unerheblich ist dabei ob der Beklagten insoweit eine Verwaltungsaktkompetenz zustand (BSG, Urteil vom 15.03.1963, a. a. O.). Dies ist eine Frage der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes, nicht aber eine solche seiner Existenz. Anders könnte es nur dann sein, wenn der Verwaltungsakt nichtig wäre. Die dafür in § 40 Abs. 1 SGB X genannten Voraussetzungen sind jedoch nicht erfüllt.

Dies bedeutet, dass der Bescheid vom 16.06.2008 der Bestandskraft fähig ist, und es hätte zur Folge, dass er bestandskräftig geworden wäre, wenn der Kläger ihn in der mündlichen Verhandlung vor dem SG konkludent zurückgenommen hätte. Der Kläger hätte dann zwar formal weiterhin die Möglichkeit gehabt, isoliert gegen das Schreiben vom 25.08.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.10.2008 vorzugehen. Gleichzeitig jedoch stünde seinem Begehren insoweit die Bestandskraft des ablehnenden Bescheides vom 16.06.2008 der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.10.2008 entgegen. Richtigerweise ist sein Begehren deshalb – trotz entgegenstehenden Wortlauts des protokollieren Antrags – dahingehend zu verstehen, dass er weiterhin auch den Bescheid vom 16.06.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.10.2008 angreifen wollte. Damit steht in Einklang, dass das SG sogar nur über den Bescheid vom 16.06.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.10.2008 entschieden hat.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat hat die Prozessbevollmächtigte des Klägers ihren Klageantrag dementsprechend ausdrücklich darauf beschränkt und die Klage gegen das Schreiben der Beklagten vom 25.08.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.10.2008 zurückgenommen. Danach ist ausgeschlossen, dass beim SG ein weiterer, auf dasselbe Ziel gerichteter Klageantrag noch rechtshängig ist.

II. Das SG hat zu Recht den Bescheid der Beklagten vom 16.06.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.10.2008 aufgehoben. Der Bescheid ist aus formellen Gründen rechtswidrig und deswegen aufzuheben.

1. Die Befugnis zur Anfechtung ergibt sich bereits daraus, dass der Kläger durch ein als ablehnenden Verwaltungsakt zu qualifizierendes Schreiben formell belastet ist. Der Kläger ist zudem deswegen formell durch den Verwaltungsakt belastet, weil er insoweit keinen Antrag gestellt hat, über den eine Entscheidung zu treffen gewesen wäre. Der Bescheid hat nicht den entsprechenden Antrag des Klägers zum Gegenstand, der in einem anderen Verwaltungsverfahren gestellt worden ist (Vorsprache des Klägers bei der Agentur für Arbeit am 25.08.2008, Schreiben der Beklagten vom selben Tage in der Gestalt des [anderen] Widerspruchsbescheides vom 13.10.2008).

2. Selbst wenn man durch den Widerspruch, die Klage, die Berufung oder spätestens durch die Teilrücknahme in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat eine Genehmigung der Eröffnung eines zweiten Verwaltungsverfahrens erblicken könnte, bleibt der Bescheid vom 16.06.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.10.2008 schon deswegen rechtswidrig, weil die Beklagte nicht befugt ist, durch feststellenden Verwaltungsakt über Zeiten der Arbeitslosigkeit zu entscheiden. Dies ist aber mit dem Bescheid vom 16.06.2008 geschehen. Es ist nicht lediglich der Antrag des Klägers – dieser sei hier unterstellt bzw. durch eine Genehmigung als ersetzt angesehen – abgelehnt worden, bestimmte Zeiten an den Rentenversicherungsträger zu melden. Die Beklagte hat vielmehr festgestellt: " Ihrem Antrag auf Gewährung und Bestätigung der Zeiten der Arbeitslosigkeit für den Zeitraum vom 18.05.05 bis 29.07.08 kann nicht entsprochen werden."; und dies inhaltlich näher begründet. Sie hat damit nicht nur die bloße Meldung von Zeiten an den Rentenversicherungsträger abgelehnt, sondern vielmehr durch Verwaltungsakt im Sinne eines negativen Statusbescheides Zeiten der Arbeitslosigkeit gegenüber dem Kläger verbindlich verneinen wollen.

Die fehlende Befugnis der Beklagten, inhaltlich verbindlich gegenüber dem Betroffenen über Zeiten der Arbeitslosigkeit zu entscheiden, folgt daraus, dass die Meldung dieser Zeiten an den Rentenversicherungsträger durch die Beklagte bereits keine Bindungswirkung gegenüber dem Rentenversicherungsträger entfaltet. Denn sie dient nur dazu, Tatsachenmaterial für die spätere Entscheidung über die Anerkennung von Zeiten an den Rentenversicherungsträger weiterzuleiten, der dann aber eigenverantwortlich entscheidet (zu § 193 SGB VI: BSG, Urteil vom 09.02.1994 – 11 RAr 49/93 – juris Rn. 18, 22; zu § 191 Satz 1 Nr. 1 SGB VI: BSG, Urteil vom 25.03.2004 – B 12 AL 5/03 R – SozR 4-2600 § 191 Nr. 1 Rn. 5; Urteil vom 21.07.2009 – B 7 AL 49/07 R – Breith 2010, 486, 491 f.). Dementsprechend kann es sich bei der Meldung von Zeiten der Arbeitslosigkeit, soweit die Meldung nicht im Sinne des Arbeitslosen ausfällt, auch nicht um einen belastenden Verwaltungsakt mit Drittwirkung (bezogen auf den Arbeitslosen) handeln. Umgekehrt kann dann gegen die Beklagte kein Anspruch auf Erlass eines bestimmten Verwaltungsakts über Zeiten der Arbeitslosigkeit im Sinne eines feststellenden Verwaltungsaktes bestehen, wenn dieser Verwaltungsakt keine weitergehende Drittwirkung (bezogen auf den Rentenversicherungsträger) haben könnte als die bloße Mitteilung von Zeiten der Arbeitslosigkeit an den Rentenversicherungsträger. Zudem fehlt es der Beklagten an der erforderlichen Rechtsgrundlage für die verbindliche Festlegung von Rechtsfolgen im Einzelfall auf dem Gebiet der gesetzlichen Rentenversicherung (BSG, Urteil vom 25.03.2004 – B 12 AL 5/03 R – SozR 4-2600 § 191 Nr. 1 Rn. 6). In der Gesamtschau ergibt sich somit, dass die Beklagte nicht befugt ist, verbindlich Aussagen über Zeiten der Arbeitslosigkeit zu treffen. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch auf schlicht-hoheitliches Tätigwerden durch die Mitteilung von Zeiten an den Rentenversicherungsträger hat (dazu sogleich).

III. Die Leistungsklage des Klägers auf Mitteilung von Zeiten der Arbeitslosigkeit vom 18.05.2005 bis 23.06.2008 ist zulässig (1.) und begründet (2.). Insoweit muss die Berufung der Beklagten ohne Erfolg bleiben.

1. Der Leistungsklage ist zulässig. Insbesondere ist ein Rechtsschutzbedürfnis des Klägers auf Mitteilung von Zeiten der Arbeitslosigkeit an den Rentenversicherungsträger zu bejahen.

Bei der gemäß § 193 SGB VI vorgesehenen Meldung von Zeiten im Sinne von § 58 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VI ist von einem Rechtsschutzbedürfnis des Klägers dahingehend auszugehen, dass die Mitteilung dieser Zeiten durch die Beklagte inhaltlich zutreffend zu erfolgen hat. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der vom Kläger begehrten Meldung der Beklagten Beweiskraft im Rahmen der Bestimmungen des § 418 ZPO zukommt. Es ist nämlich nicht bloß auszuschließen, sondern in der Verwaltungspraxis sogar der absolute Regelfall, dass ein Versicherungsträger, ohne rechtlich durch die Mitteilung gebunden zu sein, von weiteren eigenen Ermittlungen absieht, wenn ihm eine öffentliche Urkunde eines anderen Versicherungsträgers vorgelegt wird, in der mit entsprechender Beweiskraft Aussagen über bestimmte tatsächliche Umstände enthalten sind (BSG, Urteil vom 09.02.1994 – 11 RAr 49/93 – juris Rn. 22; Sächsisches LSG, Urteil vom 10.10.2007 – L 3 AL 95/06 – juris Rn. 48; LSG Schleswig-Holstein, Urteil vom 27.05.2005 – L 3 AL 97/04 – juris Rn. 29). Die Entlastung des Rentenversicherungsträgers, die sich daraus ergibt, dass er regelmäßig eigener Ermittlungspflichten enthoben ist, soweit es um die Prüfung der Tatbestandsmerkmale Arbeitslosigkeit und Arbeitsuchendmeldung in § 58 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VI i. V. m. § 193 SGB VI geht, ist gerade Sinn der Mitteilung der Beklagten an den Rentenversicherungsträger.

Während das BSG zur Meldepflicht nach § 191 Satz 1 Nr. 2 SGB VI ausgeführt hat, die Vorschrift regele ausschließlich den Verfahrensablauf bei der Meldung von Beiträgen aus Sozialleistungen, so dass Interessen des Versicherten durch diese Norm nicht unmittelbar geschützt würden (BSG, Urteil vom 21.07.2009 – B 7 AL 49/07 R – Breith 2010, 486, 490), stellt sich die Sachlage bei der Meldepflicht nach § 193 SGB VI anders dar. In Bezug auf die Fälle von § 191 Satz 1 Nr. 2 SGB VI trifft gemäß § 212 Satz 1 SGB VI allein den Rentenversicherungsträger als Gläubiger der in Frage stehenden Forderung die Pflicht, die rechtzeitige und vollständige Zahlung unmittelbar an ihn zu entrichtender Pflichtbeiträge zu überwachen und ist allein er zum Erlass der entsprechenden Verwaltungsakte ermächtigt (BSG, Urteil vom 25.03.2004 – B 12 AL 5/03 R – SozR 4-2600 § 191 Nr. 1 Rn. 8, und BSG, Urteil vom 21.07.2009 – B 7 AL 49/07 R – Breith 2010, 486, 491 f.). Eine § 212 Satz 1 SGB VI vergleichbare Vorschrift fehlt aber im Hinblick auf die gemäß § 193 SGB VI von der Beklagten zu meldenden Zeiten im Sinne von § 58 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VI (gegen eine Differenzierung im Hinblick auf § 191 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI einerseits und § 193 SGB VI andererseits LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 23.11.2006 – L 12 AL 41/05 – juris Rn. 28). Wenn aber insoweit keine Überwachungspflicht des Rentenversicherungsträgers besteht, ist davon auszugehen, dass insoweit die Beklagte zur inhaltlich richtigen Meldung dieser Zeiten verpflichtet ist. Denn die Prüfung von Zeiten nach § 58 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VI bezieht sich auf arbeitsförderungsrechtliche Tatbestände, für welche die Beklagte eine größere Sachnähe und -kompetenz aufweist als der Rentenversicherungsträger.

Dem ist aus der Sicht des von der Mitteilung Betroffenen dadurch Rechnung zu tragen, dass er aus dem Rechtsverhältnis zur Beklagten einen Anspruch auf eine korrekte Mitteilung der Zeiten der Arbeitslosigkeit hat.

Ein auf die Feststellung von Anrechnungszeiten laufendes rentenrechtliches Verwaltungs- oder Klageverfahren, das das Rechtsschutzbedürfnis einer Leistungsklage gegen die Beklagte ausschließen könnte, ist bislang nicht anhängig gewesen.

2. Bezüglich der Zeit vom 18.05.2005 bis 23.06.2008 ist die Leistungsklage auch begründet.

a) Die Beklagte ist der richtige passiv-legitimierte Sozialleistungsträger. Anders als in den Fällen von § 191 Satz 1 Nr. 2 SGB VI ist der Beklagten bei § 193 SGB VI nach der Gesetzessystematik eine eigene Prüfungskompetenz zuerkannt worden (siehe dazu bereits oben C III 1).

b) Die Beklagte ist verpflichtet, dem zuständigen Rentenversicherungsträger die Zeit vom 18.05.2005 bis 23.06.2008 als Zeit der Arbeitslosigkeit zu melden. Dies bestimmt sich nach § 58 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VI i. V. m. § 119 SGB III und § 38 Abs. 4 SGB III (aa). Während dieser Zeit war der Kläger arbeitslos (bb) und arbeitsuchend (cc), ohne eine öffentlich-rechtliche Leistung zu beziehen (dd). Auch die Voraussetzungen des § 58 Abs. 2 SGB VI sind erfüllt (ee).

aa) Nach § 193 SGB VI sind dem zuständigen Rentenversicherungsträger Anrechnungszeiten sowie Zeiten, die für die Anerkennung von Anrechnungszeiten erheblich sein können, für Versicherte durch die zuständige Krankenkasse, die Deutsche Rentenversicherung Knappschaft-Bahn-See oder durch die Bundesagentur für Arbeit zu melden.

Die Beklagte ist gemäß § 39 Abs. 2 der Verordnung über die Erfassung von Daten für die Träger der Sozialversicherung (Datenerfassungs- und -übermittlungsverordnung – DEÜV) dafür zuständig, dem zuständigen Träger der Rentenversicherung Anrechnungszeiten nach § 58 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VI zu melden. Nach § 58 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VI sind Anrechnungszeiten Zeiten, in denen Versicherte wegen Arbeitslosigkeit bei einer deutschen Agentur für Arbeit als Arbeitsuchende gemeldet waren und eine öffentlich-rechtliche Leistung bezogen oder nur wegen des zu berücksichtigenden Einkommens oder Vermögens nicht bezogen haben. Maßgeblich ist damit für die Mitteilung an den Rentenversicherungsträger allein das Vorliegen des Tatbestandes der rentenrechtlichen Vorschrift des § 58 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VI. Da das SGB VI insoweit aber keine eigenen, ausdrücklich oder implizit von den Vorschriften des SGB III abweichenden Regelungen enthält, ist für die Auslegung der Begriffe arbeitslos und arbeitsuchend auf die Regelungen des SGB III zurückzugreifen. Dies findet seinen inhaltlichen Grund darin, dass die Zuerkennung von Anrechnungszeiten davon abhängt, dass der Versicherte in einem für die Beklagte nur im SGB III rechtlich relevant definierten Status, der Arbeitslosigkeit, ihr gegenüber in einer für sie ebenfalls nur im SGB III rechtlich relevant definierten Weise, nämlich als Arbeitsuchender, aufgetreten ist. Denn die Berücksichtigung als Anrechnungszeit soll nur solchen arbeitsuchenden (Renten-)Versicherten zugute kommen, die nicht nur arbeitslos, sondern auch aktiv unter Nutzung der Möglichkeiten der Arbeitsvermittlung um die Wiedererlangung einer Beschäftigung bemüht sind (so zutreffend LSG Schleswig-Holstein, Urteil vom 27.05.2005 – L 3 AL 97/04 – juris Rn. 32).

§ 15 Satz 2 SGB III definiert den Arbeitsuchenden als Person, die eine Beschäftigung als Arbeitnehmer sucht. Nach § 16 Abs. 1 SGB III, ist eine Person arbeitslos, wenn sie 1. vorübergehend nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht, 2. eine versicherungspflichtige Beschäftigung sucht und dabei den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit zur Verfügung steht und schließlich 3. sich bei der Agentur für Arbeit arbeitslos gemeldet hat. Diese Tatbestandsmerkmale werden durch die Vorschriften über die tatbestandlichen Voraussetzungen für den Bezug von Arbeitslosengeld konkretisiert.

Nach § 119 SGB III in der ab 01.01.2005 geltenden Fassung ist nach dessen Abs. 1 ein Arbeitnehmer arbeitslos, der 1. nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht (Beschäftigungslosigkeit), 2. sich bemüht, seine Beschäftigungslosigkeit zu beenden (Eigenbemühungen) und 3. den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit zur Verfügung steht (Verfügbarkeit). Den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit steht gemäß § 119 Abs. 5 SGB III zur Verfügung, wer 1. eine versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassende zumutbare Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des für ihn in Betracht kommenden Arbeitsmarktes ausüben kann und darf, 2. Vorschlägen der Agentur für Arbeit zur beruflichen Eingliederung zeit- und ortsnah Folge leisten kann, 3. bereit ist, jede Beschäftigung im Sinne der Nr. 1 anzunehmen und auszuüben und 4. bereit ist, Maßnahmen zur beruflichen Eingliederung in das Erwerbsleben teilzunehmen. Nach § 122 Abs. 1 Satz 1 SGB III in der ab 01.01.2004 geltenden Fassung muss sich der Arbeitslose persönlich bei der zuständigen Agentur für Arbeit arbeitslos melden. Befindet sich der Arbeitslose nicht im Leistungsbezug, muss er gemäß § 38 Abs. 4 Satz 2 und 3 SGB III in der bis zum 31.12.2009 geltenden, hier maßgeblichen Fassung vor bzw. bei Ablauf von drei Monaten seit dem ersten Antrag sein Vermittlungsbegehren erneuern, um den Anspruch auf Arbeitsvermittlung aufrecht zu erhalten. Andernfalls ist die Arbeitsvermittlung gemäß § 38 Abs. 4 Satz 2 SGB III einzustellen.

bb) Der Kläger war im streitigen Zeitraum arbeitslos im Sinne des § 119 Abs. 1 SGB II.

(1) Der Kläger war im streitigen Zeitraum beschäftigungslos (§ 119 Abs. 1 Nr. 1 SGB III).

(2) Der Kläger war im streitgegenständlichen Zeitraum auch subjektiv (&945;) und objektiv (&946;) verfügbar (§ 119 Abs. 1 Nr. 3 i. V. m. Abs. 5 SGB III).

(&945;) Der Kläger war nach längerem Leistungsbezug weiterhin beschäftigungslos, als er sich am 17.05.2005 in der Agentur für Arbeit persönlich erneut vorstellte, um mit seiner Arbeitsvermittlerin, Frau X, das Ergebnis des arbeitsmedizinischen Gutachtens zu besprechen. Er war im streitgegenständlichen Zeitraum im Rahmen seines gesundheitlichen Leistungsvermögens subjektiv bestrebt, sich in eine versicherungspflichtige Beschäftigung vermitteln zu lassen und alles zu unternehmen, um den Eingliederungsbemühungen der Agentur für Arbeit Folge zu leisten (vgl. zu diesem Erfordernis Söhngen in Eicher/Schlegel, SGB III, § 119 R. 165, Stand Februar 2007, und Behrend in Eicher/Schlegel, SGB III, § 125 Rn. 40 f., Stand Juli 2008). Es fehlte mithin nicht an der subjektiven Verfügbarkeit. Hingegen gingen der Kläger und seine Arbeitsvermittlerin auf der Grundlage des arbeitsmedizinischen Gutachtens übereinstimmend davon aus, dass er wegen seiner gesundheitlichen Einschränkungen objektiv den Vermittlungsbemühungen nicht zur Verfügung stehe und deswegen weitere tatsächliche Vermittlungsbemühungen nicht in Betracht kämen. Davon ist der Senat aufgrund der Anhörung des Klägers in der mündlichen Verhandlung und aufgrund der Beweiserhebung durch das SG überzeugt.

Der Kläger hat dazu in der mündlichen Verhandlung vor dem SG ausgesagt:

"Im Mai 2005 kam es zu einem Gespräch mit der Sachbearbeiterin bei der Beklagten Frau X ... Bei dieser Vorsprache sagte Frau X, dass ich mit einer Arbeitszeit von unter 3 Stunden pro Tag nicht vermittelbar sei. Ich solle einen Rentenantrag stellen. Wenn das Rentenverfahren abgeschlossen sei, soll ich mich dann erst wieder melden.

Ich habe ihr dann mitgeteilt, dass schon ein Rentenverfahren läuft. Sie sagte dann daraufhin: Dann melden sie sich dann wieder, wenn dieses Rentenverfahren abgeschlossen ist."

Die Ehefrau des Klägers hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem SG als Zeugin Folgendes ausgeführt:

"Am 17.05.2005 habe ich zusammen mit meinem Mann das Arbeitsamt aufgesucht. Wir hatten eine Besprechung mit Frau X. Dort ging es um die Auswertung eines von der Beklagten eingeholten medizinischen Gutachtens und um die weitere Vermittlung meines Mannes. Frau X stellte fest, dass anhand des Gutachtens davon auszugehen ist, dass mein Mann nur unter 3 Stunden pro Tag vermittelbar sei. Damit wäre er für das Arbeitsamt nicht mehr vermittelbar. Er solle deshalb Rente beantragen. Mein Mann sagte daraufhin, dass ein Rentenverfahren schon längst anhängig sei. Frau X sagte dann, solang dieses Rentenverfahren noch nicht abgeschlossen sei, brauche er sich nicht mehr melden. Mit ausschlaggebend war, dass er keine Leistungen vom Arbeitsamt bezog."

Der Senat ist danach davon überzeugt, dass die Arbeitsvermittlerin, Frau X, dem Kläger deutlich zu verstehen gegeben hat, dass er seine Bemühungen um Vermittlung in ein Arbeitsverhältnis bis zum Abschluss des Rechtsstreits, mit dem er die Verurteilung des Trägers der gesetzlichen Rentenversicherung zur Gewährung einer Rente wegen verminderter Erwerbsfähigkeit angestrebt hat, nicht alle drei Monate entsprechend § 38 Abs. 4 Satz 2 und 3 SGB III erneuern müsse. Nur deswegen hat der Kläger nach dem 17.05.2005 bei Ablauf von drei Monaten sein Vermittlungsbegehrten nicht erneut geltend gemacht. Der Kläger hat sich mithin nicht aus der Vermittlung in ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis abgemeldet und damit seine subjektive (und objektive) Verfügbarkeit beseitigt. Er hat vielmehr ab dem 17.05.2005 nur auf die von der Beklagten als überflüssig angesehene Geltendmachung des Vermittlungsbegehrens verzichtet. Da das Gutachten des Ärztlichen Dienstes der Agentur für Arbeit Leipzig vom 08.03.2005 für den Kläger ein tägliches Leistungsvermögen von unter drei Stunden auswies, war es unter dem Gesichtspunkt der Bereitschaft der Agentur für Arbeit den Kläger deswegen nicht länger vermitteln zu wollen, nur konsequent, wenn die Mitarbeiterin der Beklagten, Frau X, dem Kläger die Auskunft gab, er solle erst nach (erfolglosem) Abschluss des Rentenverfahrens sein Vermittlungsbegehren wieder erneuern. Das bedeutet aber nicht, dass der Kläger der Agentur für Arbeit im Rahmen von Vermittlungsbemühungen unter Berücksichtigung des übereinstimmenden zugrunde gelegten Leistungsvermögens nicht mehr zur Verfügung stehen wollte.

(&946;) Der Kläger war im streitigen Zeitraum auch objektiv verfügbar, auch wenn er von der Agentur für Arbeit so behandelt wurde, als sei er nicht objektiv verfügbar.

Zwischen dem Kläger und der Beklagten, vertreten durch ihre Mitarbeiterin Frau X, bestand die übereinstimmende Auffassung , dass bei ihm aus gesundheitlichen Gründen objektiv keine Verfügbarkeit mehr gegeben war, weil er nur noch weniger als drei Stunden/Tag bzw. weniger als 15 Stunden/Woche tätig werden könne. Unter Zugrundelegung eines unter dreistündigen täglichen Leistungsvermögen war der Kläger nach § 119 Abs. 5 Nr. 1 SGB III nicht mehr objektiv verfügbar. Wie der Ausgang des Rechtsstreits L 7 R 713/06 nach ausführlicher Beweiserhebung allerdings erwiesen hat, war der Kläger jedoch im streitgegenständlichen Zeitraum mindestens sechs Stunden/Tag objektiv noch verfügbar, weswegen der Kläger nach richterlich protokolliertem Hinweis die Berufung am 23.06.2008 zurückgenommen hat.

Das SGB III hat für die Fälle des Leistungsbezugs bei einer derartigen Ungewissheit über die objektive Verfügbarkeit in § 125 Abs. 1 SGB III geregelt: Anspruch auf Arbeitslosengeld hat auch, wer allein deshalb nicht arbeitslos ist, weil er wegen einer mehr als sechsmonatigen Minderung seiner Leistungsfähigkeit versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassende Beschäftigungen nicht unter den Bedingungen ausüben kann, die auf dem für ihn in Betracht kommenden Arbeitsmarkt ohne Berücksichtigung der Minderung der Leistungsfähigkeit üblich sind, wenn verminderte Erwerbsfähigkeit im Sinne der gesetzlichen Rentenversicherung nicht festgestellt worden ist. Die Feststellung, ob verminderte Erwerbsfähigkeit vorliegt, trifft der zuständige Träger der gesetzlichen Rentenversicherung. Geht danach die Agentur für Arbeit davon aus, dass der eine Beschäftigung suchende Beschäftigungslose objektiv dauerhaft nicht in eine versicherungspflichtige Beschäftigung vermittelbar ist, gilt der Arbeitslose bis zum Abschluss des rentenrechtlichen Streitverfahrens als objektiv verfügbar (Behrend in Eicher/Schlegel, SGB III, § 125 Rn. 35, Stand Juli 2008).

Diese Vorschrift ist auf den vorliegenden Fall zur Auslegung der Frage, wann ein Versicherter nach § 58 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VI arbeitslos ist, anzuwenden. Wie bereits zuvor aufgezeigt ist auch sonst zur Auslegung der Tatbestandsmerkmale Arbeitslosigkeit und Arbeitsuchendmeldung nicht nur auf die Definitionsnormen des SGB III, sondern auf § 38 Abs. 4 SGB III und die insoweit maßgeblichen leistungsrechtlichen Vorschriften der §§ 119 ff. SGB III Bezug zu nehmen, um die Tatbestandsmerkmale des § 58 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VI zu konkretisieren. § 125 Abs. 1 SGB III findet für den Fall des Leistungsbezugs von Arbeitslosengeld (und bis 31.12.2004 für den Fall des Leistungsbezugs von Arbeitslosenhilfe) mit der Folge Anwendung, dass auch unter diesen Voraussetzungen die Tatbestandsmerkmale des § 58 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VI erfüllt sind. Dies wird von der Beklagten auch nicht bestritten.

Jedenfalls aufgrund des allgemeinen Gleichheitssatzes ist die sich aus § 125 Abs. 1 SGB III ergebende gesetzgeberische Wertung im Rahmen des § 58 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VI auch dann zu berücksichtigen, wenn der Versicherte während seiner Beschäftigungslosigkeit keine Leistungen bezieht.

Wird durch eine Norm eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten verschieden behandelt, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten, verletzt sie den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG). Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, dass hinsichtlich der Ungleichbehandlung an ein sachlich gerechtfertigtes Unterscheidungsmerkmal angeknüpft wird. Zur Begründung einer Ungleichbehandlung von Personengruppen reicht es nicht aus, dass der Normgeber ein seiner Art nach geeignetes Unterscheidungsmerkmal berücksichtigt hat. Vielmehr muss auch für das Maß der Differenzierung ein innerer Zusammenhang zwischen den vorgefundenen Verschiedenheiten und der differenzierenden Regelung bestehen, der sich als sachlich vertretbarer Unterscheidungsgesichtspunkt von hinreichendem Gewicht anführen lässt (vgl. zuletzt Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 07.07.2009 – 1 BvR 1164/07 – NJW 2010, 1439, 1440 Rn. 86 m. w. N. zur ständigen Rechtsprechung).

Es gibt keinen Grund, einen Arbeitslosen, der bei Anwendung des § 125 Abs. 1 SGB III wegen fehlender Bedürftigkeit keinen Anspruch auf die Leistung hat, rentenrechtlich anders zu behandeln als denjenigen, der mit Hilfe des § 125 Abs. 1 SGB III die Leistung bezieht. Besonders deutlich wird dies bei der früheren Arbeitslosenhilfe. Der Umstand, dass das SGB III seit dem 01.01.2005 keine bedürftigkeitsabhängige Leistung mehr kennt, begründet keine andere Behandlung der Gruppe der Beschäftigungslosen mit Leistungsbezug wegen der Beschäftigungslosigkeit und der Gruppe der Beschäftigungslosen ohne Leistungsbezug infolge fehlender Bedürftigkeit, wenn bei beiden Gruppen die Vermittelbarkeit von der Agentur für Arbeit aus gesundheitlichen Gründen verneint wird und noch keine bestandskräftige Entscheidung des Rentenversicherungsträgers vorliegt. Allerdings bestimmt § 58 Abs. 1 Satz 3 SGB VI, dass Zeiten, in denen Versicherte nach Vollendung des 25. Lebensjahres wegen des Bezugs von Sozialleistungen versicherungspflichtig waren, keine Anrechnungszeiten sind. Hätte der Kläger hier im streitigen Zeitraum Arbeitslosengeld oder Arbeitslosengeld II bezogen, würde sich die Frage der Anrechnungszeiten überhaupt nicht stellen.

Gleichwohl folgt daraus nicht, dass der Kläger, der wie der Ausgang des Rentenstreitverfahrens gezeigt hat, objektiv verfügbar war, rentenversicherungsrechtlich nur deswegen anders behandelt werden darf als derjenige, bei dem sich keine Zweifel über sein gesundheitliches Leistungsvermögen ergeben, weil die Beklagte wegen ihrer im Ergebnis unzutreffenden Auffassung davon ausgegangen ist, dass der Kläger objektiv nicht verfügbar sei, er deswegen nicht mehr vermittelt werden könne und sie deswegen von ihm keine Vermittlungsanträge mehr entgegennehmen wollte. Der Sinn der Anrechnungszeiten besteht jedenfalls im Falle der Arbeitslosigkeit darin, den Versicherten vor Nachteilen zu schützen, die dadurch eintreten können, dass er durch bestimmte, in seiner Person liegende Umstände unverschuldet gehindert war, Pflichtbeiträge zu leisten, die er sonst entrichtet hätte (zu den Ausfallzeiten nach § 36 Angestelltenversicherungsgesetz und § 1259 Reichsversicherungsordnung vgl. BSG, Urteil vom 04.10.1988 – 4/1 RA 27/87 – BSGE 64, 118 = SozR 2200 § 1259 Nr. 106 S. 282 m. w. N.). Sind beide Personengruppen (vermeintlich gesundheitlich Leistungsgeminderte und nicht Leistungsgeminderte) nicht im Leistungsbezug, stellen sie sich aber der Arbeitsvermittlung zur Verfügung und sind sie nur durch ihre Arbeitslosigkeit gehindert, Pflichtbeiträge zu leisten, trifft auf beide der Zweck der Zuerkennung von Anrechnungszeiten zu. Daran ändert nichts der Umstand, dass die Beklagte vor dem Hintergrund des § 125 SGB III befugt war, von einer weiteren Vermittlung des Klägers bis zum Abschluss des Rentenstreitverfahrens abzusehen. § 125 Abs. 1 SGB III gilt danach auch bei Beschäftigungslosen, die Leistungen nach dem SGB II nur wegen der fehlenden Bedürftigkeit nicht beziehen und von der Agentur für Arbeit wegen (vermeintlicher) dauerhafter gesundheitlicher Einschränkungen nicht als in ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vermittelbar angesehen werden, mit der Folge, dass ein (vermeintlich) leistungsgeminderter Beschäftigungsloser auch dann arbeitslos ist, wenn er von der Beklagten nicht in ihre Vermittlungsbemühungen einbezogen wird.

(3) Unter Berücksichtigung der sich aus § 125 Abs. 1 SGB II ergebenden Wertung konnten dem Kläger auch keine konkreten Eigenbemühungen (§ 119 Abs. 1 Nr. 2 SGB III) abverlangt werden (vgl. auch Behrend in Eicher/Schlegel, SGB III, § 125 Rn. 35, Stand Juli 2008).

cc) Der Kläger war im streitigen Zeitraum bei einer deutschen Agentur für Arbeit auch als Arbeitsuchender gemeldet (&945;) oder muss zumindest so behandelt werden, als sei er entsprechend gemeldet gewesen (&946;).

(&945;) Auch wenn nach den bisherigen Ausführungen die Arbeitslosigkeit des Klägers im streitgegenständlichen Zeitraum insgesamt zu bejahen ist, hat der Kläger entgegen § 38 Abs. 4 Satz 2 und 3 SGB III sein Vermittlungsbegehren nicht alle drei Monate erneuert. Dies ist jedoch unschädlich.

§ 125 Abs. 1 SGB III trifft zu dem Problem der wiederholenden Arbeitsuchendmeldung keine Aussage und muss auch keine Aussage treffen, weil § 38 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB III bestimmt, dass die Arbeitsvermittlung durchzuführen ist, solange der Arbeitsuchende Leistungen zum Ersatz des Arbeitsentgelts bei Arbeitslosigkeit beansprucht. Allerdings ergibt sich aus dem Zweck des § 125 Abs. 1 SGB III, dass die Beklagte dann, wenn sie einen Leistungsempfänger nicht mehr für vermittelbar hält und nur wegen § 125 Abs. 1 SGB III die objektive Verfügbarkeit nicht verneinen kann, nicht gezwungen ist, diesen gegen ihren (und gegebenenfalls auch seinen) Willen weiterhin zu vermitteln. Dies bedeutet, dass in derartigen Fällen kein Anspruch auf eine Arbeitsvermittlung besteht. Dann ist aber der Arbeitslose auch nicht gehalten, sich weiterhin arbeitsuchend zu melden. Denn die Erneuerung des Vermittlungsbegehrens ist kein Selbstzweck, sondern soll die Agentur für Arbeit zu Vermittlungsbemühungen veranlassen. Muss sie solchen Anträgen aber nicht nachkommen, bedarf es insoweit auch keiner "Erinnerung" des Arbeitslosen.

(&946;) Sofern man aber gleichwohl eine Arbeitsuchendmeldung alle drei Monate im Falle des Klägers für erforderlich halten sollte, muss die Beklagte den Kläger nach den Grundsätzen des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs so stellen, als hätte er gemäß § 38 Abs. 4 Satz 2 und 3 SGB III alle drei Monate sein Vermittlungsbegehren erneuert.

Der von der Rechtsprechung des BSG entwickelte sozialrechtliche Herstellungsanspruch setzt Folgendes voraus: Es muss eine Pflichtverletzung vorliegen, die dem Sozialleistungsträger zuzurechnen ist. Dadurch muss beim Berechtigten ein rechtlicher Nachteil oder Schaden eingetreten sein. Außerdem ist erforderlich, dass durch Vornahme einer Amtshandlung der Zustand hergestellt werden kann, der bestehen würde, wenn der Sozialleistungsträger seine Verpflichtungen nicht verletzt hätte (vgl. statt vieler BSG, Urteil vom 13.12.2000 – B 14 EG 10/99 – juris Rn. 14 m. w. N.).

Unterstellt, dass ein Arbeitsloser auch unter den Bedingungen des § 125 Abs. 1 SGB III alle drei Monate sein Vermittlungsbegehren erneuern muss, ist der Kläger durch eine pflichtwidrige Fehlinformation der Arbeitsvermittlerin von weiteren Vermittlungsbegehren abgehalten worden. Insoweit wird auf die obige Wiedergabe der Angaben des Klägers und der Zeugenaussage seiner Ehefrau vor dem SG verwiesen. Hiernach ist der Senat davon überzeugt, dass die Arbeitsvermittlerin dem Kläger mitgeteilt hat, er solle nicht mehr bis zum Abschluss des Rentenstreitverfahrens sein Vermittlungsbegehren erneuern. Der rechtliche Nachteil ist der Wegfall der Anrechnungszeiten. Eine Amtshandlung ist im engeren Sinne nicht nachzuholen, vielmehr ist der Kläger nur so zu stellen, als sei das Vermittlungsbegehren alle drei Monate bei der Agentur für Arbeit eingegangen. Ein Herstellungsanspruch enthält in diesem Zusammenhang nicht die Verpflichtung der Beklagten zu rechtswidrigem Tun oder Unterlassen. Rechtswidrig ist die mit dem Herstellungsanspruch angestrebte Handlung oder Unterlassung eines Versicherungsträgers nur, wenn sie "ihrer Art nach" in der Rechtsordnung nicht vorgesehen ist. Dies ist hier nicht der Fall, weil die Beklagte trotz eines Vermittlungsbegehrens, wäre es tatsächlich erfolgt, wegen § 125 Abs. 1 SGB III und ihrer Einschätzung, der Kläger sei nicht objektiv verfügbar, weder sich um eine Vermittlung des Klägers in eine versicherungspflichtige Beschäftigung hätte bemühen müssen noch dies tatsächlich getan hätte. Vermittlungsbemühungen der Beklagten wurden durch das wiederholt unterbliebene Vermittlungsbegehren nicht verhindert. Insoweit handelt es sich im Fall des § 125 Abs. 1 SGB III bei dem Vermittlungsbegehren nicht um eine für die Vergangenheit nicht ersetzbare tatsächliche Handlung, wie etwa die Verfügbarkeit, sondern um einen bloß formellen Antrag auf Fortsetzung der Vermittlungsbemühungen, dem die Beklagte, wie schon erläutert, unter den Bedingungen des § 125 Abs. 1 SGB III nicht nachzukommen brauchte und auch nicht nachkommen wollte. Hier wird durch den sozialrechtlichen Herstellungsanspruch nicht in unzulässiger Weise ein tatbestandlich gefordertes tatsächliches Verhalten des (rentenrechtlich) Versicherten, nämlich dessen fortbestehende Vermittlungsbereitschaft, und die Kenntnis der Beklagten hiervon für die Vergangenheit fingiert.

dd) Der Kläger hat im streitgegenständlichen Zeitraum eine öffentlich-rechtliche Leistung nur wegen des zu berücksichtigenden Einkommens oder Vermögens nicht bezogen.

Der Kläger hat aufgrund seiner Arbeitslosigkeit keine Leistung von der Beklagten bezogen. Im streitgegenständlichen Zeitraum war sein Anspruch auf Arbeitslosengeld bereits erschöpft. Arbeitslosenhilfe konnte er ab 01.01.2005 mit Inkrafttreten des SGB II von der Beklagten nicht mehr beziehen. Der Kläger hat hier nach eigenen glaubhaften Angaben keine Leistungen nach dem SGB II erhalten. Dies folgt aus dem Einkommen der Ehefrau des Klägers, die im streitigen Zeitraum beim Universitätsklinikum Leipzig beschäftigt war. Die Mitteilung von Anrechnungszeiten wäre nur dann ausgeschlossen, wenn der Kläger aus sonstigen Gründen keine Leistung erhalten hätte (vgl. dazu Försterling in GK-SGB VI, § 58 Rn. 169 f., Stand Mai 2010). Dafür ist nichts ersichtlich (zum Problem des fehlenden Leistungsantrags vgl. Löns in Kreikebohm, SGB VI, 3. Aufl., § 58 Rn. 20 m. w. N.).

ee) Eine Mitteilung von Anrechnungszeiten darf im Falle des § 58 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VI insbesondere nur erfolgen, wenn eine versicherte Beschäftigung unterbrochen ist. Der Kläger stand vor dem Bezug von Arbeitslosengeld und Arbeitslosenhilfe in einer versicherten Beschäftigung. Eine solche strebt er weiterhin an. Mithin liegen die Voraussetzungen vor.

IV. Hinsichtlich der Zeit vom 24.06.2008 bis 29.07.2008 ist die Berufung allerdings begründet und die darauf gerichtete Leistungsklage unbegründet.

Die Beklagte ist nicht verpflichtet, dem zuständigen Rentenversicherungsträger die Zeit vom 24.06.2008 bis 29.07.2008 als Zeit der Arbeitslosigkeit zu melden. Die Gründe, die es rechtfertigen, dass der Kläger während des laufenden Rentenstreitverfahrens sein Vermittlungsbegehren nicht erneuern müsste, galten ab dem Tag nach der bestandskräftigen Entscheidung über seine Erwerbsfähigkeit, wonach er in einem Umfang beschäftigt werden kann, der eine versicherungspflichtige Beschäftigung eröffnet, nicht mehr. Der Kläger hat in der Zeit vom 24.06. bis 29.07.2008 sein Vermittlungsbegehren bei der Beklagten nicht erneuert, sondern erst danach.

D. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

E. Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG). Die Frage, ob die Meldung von Zeiten nach § 193 SGB VI durch die Beklagte im Hinblick auf ein subjektiv-öffentliches Recht des Versicherten auf nachträgliche Abänderung dieser Meldung anders zu behandeln ist als die Meldung von Zeiten nach § 191 Satz 1 Nr. 2 SGB VI, ist bislang nicht geklärt. Eine höchstrichterliche Entscheidung zu der Frage der Meldung von Zeiten gemäß § 193 SGB VI durch die Beklagte ist in der Sache bislang nicht ergangen. Im Urteil des BSG vom 09.02.1994 (11 RAr 49/93 – juris Rn. 22 f.) finden sich insoweit lediglich Ausführungen zum Rechtsschutzbedürfnis, welches in concreto aber aus anderen Gründen entfallen war. Die beiden Urteile des BSG vom 25.03.2004 (B 12 AL 5/03 R – SozR 4-2600 § 191 Nr. 1) und vom 21.07.2009 (B 7 AL 49/07 R – Breith 2010, 486) betreffen die Meldung von Zeiten gemäß § 191 Satz 1 Nr. 2 SGB VI. Die Rechtsprechung der LSGe erscheint insoweit nicht einheitlich (s. LSG Schleswig-Holstein, Urteil vom 10.10.2007 – L 3 AL 95/06 – juris Rn. 30 ff. einerseits und LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 23.11.2006 – L 12 AL 41/05 – juris Rn. 28 andererseits). Schließlich ist die Heranziehung des § 125 SGB III zur Auslegung der Tatbestandsmerkmale der Arbeitslosigkeit und der Arbeitsuchendmeldung bei § 58 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VI bislang höchstrichterlich nicht geklärt.

Rechtsmittelbelehrung und Erläuterungen zur Prozesskostenhilfe

I. Rechtsmittelbelehrung

Dieses Urteil kann mit der Revision angefochten werden.

Die Revision ist von einem beim Bundessozialgericht zugelassenen Prozessbevollmächtigten innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils schriftlich beim Bundessozialgericht Hausanschrift: Graf-Bernadotte-Platz 5, 34119 Kassel, Postanschrift: 34114 Kassel einzulegen. Die Revisionsschrift muss bis zum Ablauf der Monatsfrist beim Bundessozialgericht eingegangen sein.

Als Prozessbevollmächtigte sind zugelassen

1. Rechtsanwälte, 2. Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule im Sinne des Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt, 3. selbständige Vereinigungen von Arbeitnehmern mit sozial- oder berufspolitischer Zwecksetzung für ihre Mitglieder, 4. berufsständische Vereinigungen der Landwirtschaft für ihre Mitglieder, 5. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder, 6. Vereinigungen, deren satzungsgemäße Aufgaben die gemeinschaftliche Interessenvertretung, die Beratung und Vertretung der Leistungsempfänger nach dem sozialen Entschädigungsrecht oder der behinderten Menschen wesentlich umfassen und die unter Berücksichtigung von Art und Umfang ihrer Tätigkeit sowie ihres Mitgliederkreises die Gewähr für eine sachkundige Prozessvertretung bieten, für ihre Mitglieder, 7. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in den Nrn. 3 bis 6 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Die Organisationen zu Nrn. 3 bis 7 müssen durch Personen mit Befähigung zum Richteramt handeln.

Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse sowie private Pflegeversicherungsunternehmen können sich durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Ein Beteiligter, der nach Maßgabe der Nrn. 1 bis 7 zur Vertretung berechtigt ist, kann sich selbst vertreten.

Die Revisionsschrift muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Die Revision ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des Urteils von einem zugelassenen Prozessbevollmächtigten schriftlich zu begründen. Die Begründung muss einen bestimmten Antrag enthalten, die verletzte Rechtsnorm und, soweit Verfahrensmängel gerügt werden, die Tatsachen bezeichnen, die den Mangel ergeben.

Die Revision kann nur darauf gestützt werden, dass das angefochtene Urteil auf der Verletzung einer Vorschrift des Bundesrechts oder einer sonstigen im Bezirk des Berufungsgerichts geltenden Vorschrift beruht, deren Geltungsbereich sich über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus erstreckt.

Hinweis: Es besteht beim Bundessozialgericht Zugang für elektronisch signierte und verschlüsselte elektronische Dokumente; nähere Hinweise finden Sie auf der Internetseite des Bundessozialgerichts und auf der Internetseite www.egvp.de.

Die Einlegung der Revision per E-Mail ist unzulässig. Es wird darauf hingewiesen, dass durch die Nichtbeachtung der gebotenen Form die gesetzliche Frist nicht gewahrt wird und das Rechtsmittel innerhalb der Frist in der vorgeschriebenen Form einzulegen ist.

II. Erläuterungen zur Prozesskostenhilfe

Für die Revision vor dem Bundessozialgericht kann ein Beteiligter, der nicht schon durch einen unter I Nrn. 2 bis 7 genannten Bevollmächtigten vertreten ist, Prozesskostenhilfe zum Zwecke der Beiordnung eines Rechtsanwalts beantragen.

Der Antrag kann von dem Beteiligten persönlich gestellt werden; er ist beim Bundessozialgericht entweder schriftlich einzureichen oder mündlich vor dessen Geschäftsstelle zu Protokoll zu erklären.

Dem Antrag sind eine Erklärung des Beteiligten über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse (Familienverhältnisse, Beruf, Vermögen, Einkommen und Lasten) sowie entsprechende Belege beizufügen; hierzu ist der für die Abgabe der Erklärung vorgeschriebene Vordruck zu benutzen. Der Vordruck kann von allen Gerichten und ggf. durch den Schreibwarenhandel bezogen werden.

Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und die Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse - ggf. nebst entsprechenden Belegen - müssen bis zum Ablauf der Frist für die Einlegung der Revision (ein Monat nach Zustellung des Urteils) beim Bundessozialgericht eingegangen sein.

Mit dem Antrag auf Prozesskostenhilfe kann ein zur Vertretung bereiter Rechtsanwalt benannt werden.

Ist dem Beteiligten Prozesskostenhilfe bewilligt worden und macht er von seinem Recht, einen Rechtsanwalt zu wählen, keinen Gebrauch, wird auf seinen Antrag der beizuordnende Rechtsanwalt vom Bundessozialgericht ausgewählt.